İşverenin Eşit Davranma Borcu

İşverenin eşit davranma borcu, haklı ve makul bir sebep olmadığı sürece işçilerine eşit davranması gerektiğine ilişkin bir yükümlülüktür. Diğer bir deyişle, işveren kural olarak eşit durumda bulunan işçiler arasında keyfi şekilde ayrım yapamayacaktır. Eşit işlem borcu İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa, 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer mevzuatlarda düzenleme altına alınmıştır.

1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10. maddesi “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.” hükmünü amirdir.
İşte burada yer verilen “Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmünün bir yansıması olarak 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde de işverene işçilerine eşit davranma yükümlülüğü getirilmiş ve ayrımcılık yasaklanmıştır.
 
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasa'nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 Sayılı Kanun sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Bu maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Hükümde ücret ödeme borcunun ifasında eşit davranma borcu çerçevesinde genel anlamda ücretin kapsama alındığı dolayısıyla ücretin dışında kalan ikramiye, prim v.b. ödemleri de eşit davranma borcuna dahil olduğu açıktır.
Bundan başka 4857 Sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamındadır. Kanun'un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunma kapsamındadır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu hüküm emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit Davranma Borcunda İspat

 İş Kanunu’nun 5. maddesinin son fıkrasına göre, işverenin ayrımcılık yasağına aykırı davrandığı noktasında ispat yükü işçidedir. Ancak aynı düzenlemeye göre ayrımcılık nedenine dayalı işveren feshinde ispat yükü İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca işveren üzerindedir. Bundan başka işçi tarafından ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürüldüğünde artık işpat yükü işveren geçer ve aksinin işverence kanıtlanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Örneğin işyerinde şoför olarak çalışan iki işçiden birinin düşük ücret alması halinde düşük ücret alan işçinin bu durumu belgelemesi yeterlidir. Bundan sonra ayrımı haklı kılan nedeni işveren kanıtlamalıdır.
Görüldüğü gibi işçi, ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren durumu ortaya koyarsa, ispat yükü yer değiştirerek işverene geçmekte ve işveren böyle bir ihlalin olmadığını ispat etmekle yükümlü olmaktadır. Burada kanun koyucu genel ispat kurallarını yumuşatarak işçi lehine düzenleme yapmıştır. Bu düzenlemeye kapsamında işçinin ihlalin varlığı güçlü bir şekilde ortaya koyması yeterli olacaktır.

Bununla birlikte, işveren eşit davranma borcuna aykırı davranışını somut delil ve emarelere dayandırdığı ölçüde gerçekleştirdiği iş ve işlemler mevzuata aykırı değerlendirilmeyecektir. Nitekim işveren; işçilerin meslek kıdemi, çalışma performansı, çalışma saatleri, ailevi durumu, sosyal yaşantı ve düzeni, siparişlerin durumu vb. somut ve makul gerekçelerle işçiler arasında farklı işlemler gerçekleştirilebilir. Bu noktada, işverenin eşit işlem borcuna aykırılık iddiasıyla gerçekleştirdiği her işlemin somut olay çerçevesinde değerlendirilmesi daha sağlıklı sonuçlar doğuracaktır. Örneğin; kıdem süresine bağlı olarak işçiler arasında farklı ücretlerin belirlenmesi, eğitim düzeylerine bağlı olarak işçiler arasında farklı ücretlerin belirlenmesi işverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiğini göstermez. Ayrıca, işverenin farklı konumda işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisi vardır.

İşverenin Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranışı Halinde İşçinin Hakları

İşçi, eşit davranma borcuna aykırılık durumunun varlığı halinde iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Buna bağlı olarak kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.
“…Diğer yandan davacının aynı kıdem ve aynı işte çalışan işçi ile aynı ücrette çalıştırılmaması suretiyle eşit işlem borcunun ihlal edilmesi 4857 sayılı Yasa’nın 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih yetkisi verir. Bu itibarla iş akdini bu nedenle haklı nedene dayalı olarak fesheden davacının kıdem tazminatı isteğinin de kabulü gerekirken…” (9HD., 05/10/2020, 2017/16279 E. ve 2020/10415 K.)

İşveren tarafından iş sözleşmesinin feshi eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ederse yapılan fesih haksız olacaktır. Buna bağlı olarak işçi koşulları mevcut ise kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanabilecektir.

İşverenin davranışı ayrımcılık yasağını (dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve diğer sebeplere dayalı ayrım) ihlal ediyorsa işçi, dört aya kadar ücreti tutarında tazminata hak kazabilecektir.

İşveren, emsalleriyle aynı nitelik ve koşullara sahip işçisine daha düşük ücret öder ve bu durumu haklı gerekçelerle ortaya koyamaz ise işçi fark ücret talebinde bulunabilecektir.
“Davacı işçi, aynı bölümde çalışan diğer işçilerin ücretlerine zam yapılmasına rağmen kendisine zam verilmediğini belirterek İş Kanunu'nun 5 inci maddesinde öngörülen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkemece davacının bu isteği kabul edilmiştir. Aynı bölümde çalışan işçilere zam verildiği halde davacının ücretine zam yapılmamıştır. Davalı işveren farklı davranılmasını haklı gösteren bir delil dosyaya sunmamıştır. Buna göre davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilemez. Dosya içeriğine göre eşit davranma borcuna aykırılık mevcut ise de davalı işverenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanıtlanmış değildir. Hal böyle olunca İş Kanunu'nun 5 inci maddesinde öngörülen tazminata karar verilemez.”  Buna göre, yukarıda yer alan somut uyuşmazlıkta işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Buna karşın, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilemez ve mahkeme işçi yönünden ayrımcılık tazminatına hükmedemez. Görüldüğü gibi Yargıtay, dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve diğer sebeplere dayalı ayrım yapılmış olduğunun ispatlanması halinde ancak ayrımcılık tazminatına hükmedilebileceğini kabul etmektedir.

Yargıtay Kararlarında Eşit Davranma Borcuna Aykırılık Halleri

• Davacının aynı bölümde çalışan diğer personellerle aynı işi yaptığı halde daha az ücret ödenmesi eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder.
• “…Somut uyuşmazlıkta, davacı aynı bölümde çalıştığı diğer personellerle aynı işi yaptığı halde kendisine daha az ücret ödeyen işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı ve iş sözleşmesini bu nedenle haklı olarak feshettiği iddiasıyla tazminat ve fark ücret isteminde bulunmuştur… Dosya kapsamına göre davacı işçiye işyerinde çalışan diğer deverecilere kıyasla daha az ücret ödendiği konusunda tartışma yoktur. Dosya içeriği ve özellikle davalı işveren tanıklarının anlatımlarından, davacının işyerinde başarılı bir işçi olduğu, diğer devereciler hangi işi yapıyorlarsa davacının da aynı işi yaptığı, yeteneğinde veya performansında hiçbir yetersizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
• Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacı cinsiyet ayrımcılığı yönündeki iddiasını kanıtlayamamış ise de işverenin eşit işe eşit ücret ödememesi eşit işlem borcunun ihlali niteliğindedir ve ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anılan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır. Buna göre davacının fark ücretleri de hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.

Diğer yandan davacının aynı kıdem ve aynı işte çalışan işçi ile aynı ücretle çalıştırılmaması suretiyle eşit işlem borcunun ihlal edilmesi 4857 sayılı Yasa’nın 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih yetkisi verir. Bu itibarla iş akdini bu nedenle haklı nedene dayalı olarak fesheden davacının kıdem tazminatı isteğinin de kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir…” (9HD., 05/10/2020, 2017/16279 E. ve 2020/10415 K.)

Yargıtay, eşit davranma borcuna aykırı olarak işçiler arasında farklı ikramiye ödemelerinin yapıldığı iddiasının ileri sürüldüğü bir uyuşmazlıkta, isabetli olarak, emsal kabul edilen işçilerin, davacı ile aynı işi yapmakta olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğine işaret etmiştir: “Dairemizce ilk derece mahkemesine müzekkere yazılmak suretiyle emsal olduğu bildirilen 2 işçiye ait iş sözleşmeleri getirtilmiş ve her iki işçinin 2007 yılında yapılan iş sözleşmesinde ikramiyenin ücret içinde ödeneceği kuralının yer aldığı görülmüştür. Ancak emsal olduğu bildirilen işçilerin davacı işçi ile aynı işi yaptıkları yönünde tereddüt ortaya çıkmıştır. Davacı işçi ile emsal olarak gösterilen işçilerin ücretleri birbirinden çok farklı olup bu nedenle fiilen yapılan işin belirlenmesi ve buna göre 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesine göre işverenin eşit davranma borcuna aykırı şekilde ikramiye uygulaması yapıp yapmadığının belirlenmesi gerekir. (…) Mahkemece yapılması gereken iş, emsal olduğu bildirilen işçilerle davacının aynı işte çalışıp çalışmadığının belirlenmesi ve işyeri uygulaması da tespit olunarak ikramiye yönünden ayrımı haklı kılan bir nedenin olup, olmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre ikramiye alacağı ile ilgili karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.” (Yarg. 9. HD, 13.2.2020, E. 2016/8809, K. 2020/2180,
Benzer yönde bir diğer kararda, Yargıtay yine emsal işçilerle kıyaslama yapılması gerektiğine ve bu konuda zamanda birlik kuralına dikkat edilmesinin önemine isabetli olarak işaret etmiştir: “Somut olayda, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının özellikle kendisi gibi kapsam dışı olarak çalışan diğer tam süreli işçiler ile arasında ayrım yapılmasını haklı kılacak bir sebep olup olmadığı da belirlenerek, eşit davranma borcuna aykırılık bulunup bulunmadığının tespiti yönünden emsal işçiler titizlikle belirlenerek, zamanda birlik kuralı gereği uyuşmazlık konusu dönemin tamamına yönelik karşılaştırma ve araştırma yapıldıktan sonra işin esası hakkında bir sonuca varılması gerektiği gözetilmelidir. Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ile sonuca gidilmesi yerinde değildir.” (Yarg. 22. HD, 2.7.2019, E. 2017/18906, K. 2019/14813,

Yargıtay Kararlarında Ayrımcılık Tazminatına Hükmedilmesinin Koşuları

• Davacı işçinin hamileliğini işverene bildirmesinin ardından davacı işçiden verim alınamadığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin işverence feshedilmesi ayrımcılık tazminatının koşullarını oluşturmaktadır.
“…Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının işten haksız olarak çıkarıldığı, feshin gerçek nedeninin davacının hamileliği olduğu ve bu nedenle ayrımcılığa uğradığı iddia edilerek 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.
Dosya içeriği ve mail yazışmalarına göre, davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.
Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Davalı işveren ise 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin son fıkrasına göre bir ihlalin mevcut olmadığını kanıtlayamamıştır. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anılan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır…” (Y9HD., 15/05/2019, 2016/1423 E. ve 2019/11167 K.)

• İş sözleşmesinin aynı nedenlerle feshedilmesine rağmen başka işçinin tazminatlarının ödenip davacının tazminatının ödenmemesi eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder.
“…Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut olayda Mahkemece mobbing yapılmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebi reddedilmiş ise de davacı ile aynı durumda bulunan işyeri koordinatörü davacı tanığı …’ın da iş sözleşmesini aynı sebeplerle feshetmesine rağmen tazminatlarını aldığı iddia edilmiştir. Mahkemece davacı tanığı …’ın aynı sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesine rağmen tazminatının ödenmesi halinde davacının tazminat talebinin de kabulü gerektiği dikkate alınmadan eksik inceleme ile karar vermesi hatalı olup bozma nedenidir…” (Y22HD., 31/10/2017, 2017/9247 E. ve 2017/23571 K.)

• Davacı ile aynı bölümde çalışan işçilere zam verildiği halde davacının ücretine zam yapılmaması eşit davranma borcuna aykırılık oluşturur. Ancak salt zam yapılmamış olması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilemez.
“…Somut olayda, davacı, davalı işveren tarafından kendisine sendikaya üye olması sebebi ile ayrımcılık yapıldığı iddiasında bulunarak sendikal tazminat talebinde bulunmuş, davacının bu talebi dosyaya sunulan delillere göre ispatlanamadığından reddedilmiş ve bu husus davacı tarafından temyiz edilmemiştir. Davacı işçi, ayrıca aynı bölümde çalışan diğer işçilerin ücretlerine zam yapılmasına rağmen kendisine zam verilmediğini belirterek İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkemece davacının bu isteği kabul edilmiştir.
Dosya kapsamına göre aynı bölümde çalışan işçilere zam verildiği halde davacının ücretine zam yapılmamıştır. Davalı işveren farklı davranılmasını haklı gösteren bir delil dosyaya sunmamıştır. Buna göre davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre eşit davranma borcuna aykırılık mevcut ise de, davalı işverenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanıtlanmış değildir. Hal böyle olunca İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminata karar verilemez. Mahkemece anılan tazminatın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” (Y22HD., 03/07/2019, 2017/23268 E. ve 2019/14998 K.)
Örnek olarak ele alınan Yargıtay kararlarından da görüleceği üzere  dar anlamda eşit davranma borcun ihlalinin söz konusu olup olmadığının belirlenmesinde, işçilere sağlanan uyuşmazlık konusu hak açısından aynı konumda bulunan diğer işçilerle bir kıyaslama yapılması kaçınılmazdır. Diğer bir ifadeyle “karşılaştırma yapılabilir bir çevre” söz konusu olmalıdır Karşılaştırma yapılabilir çevrenin belirlenmesi açısından, öğretide, işverenin işyeri, aynı zaman dilimi, kolektif bir uygulama yapılması ve karşılaştırılabilecek en az iki işçiden oluşan bir topluluğun bulunması biçiminde ölçütler geliştirilmiştir. Dar anlamda eşit davranma, temelde, aynı durumdaki işçiler arasında uygulanabilecek bir ilke olduğu için dikkate alınacak ölçütler, belli bir menfaatin tanınması açısından karşılaştırılacak olan işçilerin aynı konumda olup olmadıklarını tespit etmeye yönelik olacaktır. Böylece, aynı konumdaki işçilerine eşit davranmakla yükümlü olan işverenin, hangi işçileri arasında farklı bir uygulama yapamayacağı belirlenirken, bu borcun yer açısından uygulama alanının işverenin aynı işyeri olarak sınırlanmasına gerek bulunup bulunmadığı hususunda ise Yargıtay, “aynı işyerinin işçileri olma” koşulunu gerekli görmektedir.ü. Gerçekten Yargıtay, eşit davranma borcunun söz konusu olabilmesi için aranan koşulları, güncel kararlarında da “Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.” biçiminde ifade etmektedir (Yarg. 9. HD, 24.3.2020, E. 2019/8022, K. 2020/4414; 22. HD, 2.7.2019, E. 2017/18906, K. 2019/14813).
Davacı vekili, davacının davalı üniversitede 05.09.2007 tarihinden itibaren kalite sistem sorumlusu olarak çalıştığını, 30.10.2014 tarihinde iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, davacının tüm çalışmalarını davalı üniversitede yaptığını, çalıştığı yerlerin değişen taşeron firmalarda gösterildiği, işe alım ve iş sözleşmesinin feshine davalı tarafından karar verildiğini, emir ve talimatların davalı tarafından verildiğini, diğer çalışanlarla aynı işi yapmasına rağmen davacıya daha az ücret verildiğini, sosyal hak ve kazançlardan mahrum bırakıldığını, son maaşının net 1.230,23 TL olduğunu, davacıyla aynı pozisyonda çalışan ... isimli çalışana 1.818,34 TL verildiğini, davalı ile taşeron firmalar arasında kurulan ilişkinin muvazaalı olduğunun teftiş raporu ve mahkeme kararıyla tespit edildiğini, davacının raporda tespit edilen işçiler arasında olduğunu, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davrandığını, 2012 yılı Temmuz ayına kadar davacının yol ücreti aldığını, ancak üniversitenin bu tarihten sonra kadrolu çalışana söz konusu ücreti öderken davacıya ödemediğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, asıl işveren -alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığını, davacının hizmet satın alınan firmanın çalışanı olduğunu, idarede bulunan kadroya atanmasının mevzuata aykırılık teşkil edeceğini, ilave tediye alacağının yalnızca kamuda çalışan kadrolu işçilere yapılan ödeme olduğunu, ücret farkı ya da ilave tediye alacağı bulunmadığını, eşit işlem borcuna aykırılığın şartlarının oluşmadığını, yol ücretinin asıl ücrete dahil olmadığını, ücretten indirim yapılması yasağının sadece çıplak ücret için söz konusu olduğunu, ücret eklerinde indirime gidilebileceğini, davacının halen yüklenici firmalarda çalıştığını, yıllık izin ücreti şartlarının oluşmadığını, talep edilmesi için iş sözleşmesinin feshedilmesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, ücret alacaklarının muvazaaya dayalı olarak eksik ödenmesinin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı olduğunun iddia ve ispat edilemediğinin anlaşılması karşısında şartları oluşmayan ayrımcılık tazminatının reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 9. HD, E. 2016/24252 K. 2020/10625 T. 6.10.2020
Bu karardan hareketle, Yargıtay’ın işçinin statüsünün de karşılaştırmada dikkate alınacak unsurlardan olarak kabul ettiği sonucuna ulaşılabilir.

İş Kanununun m. 5/VI hükmündeki “Iş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.” düzenlemesiyle ayrımcılık yasağına aykırılığın yaptırımı öngörülmüştür.
Mevcut yasal düzenleme ışığında Yargıtayın içtihadı incelendiğinde ise, yakın tarihli kararlarında Yargıtayın esasen, ayrımcılık tazminatına hükmedilebilmesi için 5. maddede sayılan ayrım nedenlerine dayalı bir uygulamanın varlığını aradığı anlaşılmaktadır. Yargıtay kararlarında şu ifadelere yer verilmektedir: “Somut uyuşmazlıkta, ücret alacaklarının muvazaya dayalı olarak eksik ödenmesinin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı olduğunun iddia ve ispat edilemediğinin anlaşılması karşısında, ayrımcılık tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü hatalıdır.” (9. HD, 24.3.2020, E. 2019/8022, K. 2020/4414.  Salt eşit işe eşit ücret kuralından hareketle ayrımcılık tazminatına hükmedilemeyeceği yönünde bkz. 9.HD, 22.1.2019, 186/1842; 9. HD, 17.1.2019, E. 2017/9036, K. 2019/1503.).  Yine bir diğer uyuşmazlıkta, davacı, daha önceki bir yargılama üzerine kesinleşen bir karar doğrultusunda, kısmi süreli çalışan olması nedeniyle işverenin ikramiye alacağını ödemediğinin tespit edildiği gerekçesiyle tarafına ayrımcılık tazminatı ödenmesini talep etmiş, Yargıtay ise, ikramiyenin ödenmeme sebebinin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı olduğunun iddia ve ispat edilmemesine göre ayrımcılık tazminatı talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varmıştır (9.HD, 5.2.2020, E. 2017/15337, K. 2020/1522,). Yargıtayın, ayrımcılık tazminatına hükmedilebilmesi için, İş Kanunu’nun 5. maddesinde sayılan ayrım nedenlerine dayalı olarak yapılan bir farklı uygulama bulunmasını aradığına, eşit işlem borcuna her aykırılıkta ayrımcılık tazminatı yaptırımı uygulanamayacağına işaret edilen bir kararında da şu ifadelere yer verilmiştir: “İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı maddenin 6. fıkrasında belirtilmiştir. Ancak bu yaptırım, her eşit işlem borcuna aykırılık için öngörülmemiştir. Bu yaptırımın olması için madde de mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekir. Kısaca dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım veya tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapılması gerekir. Dosya içeriğine göre, davacı günlük yevmiye ücretinin düşürülmesinden kaynaklanan fark ücret ile buna bağlı eşit işlem yapma borcuna aykırılık tazminatını istemiştir. Davacıya yapılan bu uygulamanın sebebi, davalı işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafını oluşturan sendikaya sonradan üye olmasıdır. Davacıya yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden sonra sendikaya üye olan diğer işçilerden farklı bir uygulama yapılmamıştır. Davacının tazminat talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (9. HD, 13.5.2019, E. 2016/3906, K. 2019/10613). Gerçekten Yargıtay, eşit davranma borcuna aykırılığın tespit edildiği halde, işçinin, mahrum kaldığı alacağın kendisine ödenmesine hükmedilmesini isabetli bulurken; yapılan farklı uygulamanın İş Kanununun 5. maddesinde sayılan nedenlere dayanmadığı gerekçesiyle ayrıca ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığını kararlaştırmaktadır: “Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili davacının mesai arkadaşlarının yılda dört kez ikramiye verilirken davacıya verilmemesi, davacı ile aynı işi yapanlara davranıldığı gibi davranmamaları sebebiyle işverenin İş Kanun'unda düzenlenen eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı iddiasıyla eşit davranmama tazminatı talep etmiştir. Mahkemece, davalının ikramiye ödemesinin şirket uhdesinde bulunan takdire göre bazı personele yapıldığını bildirmiş olup yapılan incelemede davacının iş sözleşmesinde ikramiye hususunda düzenleme bulunması, Çalışma Müfettişlerince yapılan incelemede davacının ikramiye alacağının olduğunun tespit edilmesi ve Yargıtayın yerleşik kararları gereği genel bir nitelik taşıyan ikramiye ödemesi uygulamasından işyerinde çalışan tüm işçilerin yararlandırılması gerektiği, işveren tarafından yapılan ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece ikramiye uygulaması yönünden işverenin eşit davranma borcuna uygun davranması gerekeceği gözetilerek takdiren iki aylık ücret karşılığı tazminata hükmedilmiş ise de, yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında, davacının dayandığı sebebin İş Kanununun 5 inci maddesinin ilk fıkrasında açıklanan dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağına uymadığından davacının eşit davranmama tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.” 9. HD, 17.10.2018, E. 2015/29956, K. 2018/18539.

İşçinin Ücretinde Ayrımcılık Yapılabilir Mi?

Farklı yeteneklere sahip işçiler arasında ücretler yönünden, işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak ayrım yapılabilir. Eşitlik ilkesi sadece eşit niteliklerin varlığı halinde söz konusu olabileceğinden, eşit davranma borcu yaş, kıdem gibi objektif niteliklerle ve kabiliyet, liyakat, beceriklilik gibi sübjektif niteliklerle sınırlı bulunmaktadır. İşveren, belli bir gruplandırma esasına ya da performans değerlendirmesine dayanmayan ücret zammı (seyyanen zam) uygulamakta ise bu zam oranından bütün işçilerin yararlandırılması gerekir. İşveren genç işçilere daha fazla zam oranı uygularken emeklilik hakkını kazanmış ancak çalışmasını sürdüren yaşlı işçilere daha düşük bir zam oranı uygulayamaz.
İşveren, kıdemi teşvik ya da üretimin belli seviyeyi geçmesi durumunda veya herhangi başka bir nedene dayanarak işçilerine prim ödüyor ise, burada da işverenin eşit davranma borcundan söz edilebilir. Ayrıca toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde, taraf işçi sendikasına üye olan ya da dayanışma aidatı ödeyenler ile bunların dışında kalan işçiler arasında ücret farklılığının bulunması eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

İş Sözleşmesinin Feshinde İşveren Ayrımcılık Yapmamakla Yükümlü Müdür?

 İş sözleşmesinin feshinde işverenin eşit davranma borcunun söz konusu olup olmadığı öğretide tartışmalıdır. Öğretideki bazı yazarlara göre, iş sözleşmesinin feshi hallerinde kural olarak eşit davranma borcundan söz edilemez. Fesih hakkının kötüye kullanılması durumları dışında, işveren aynı durumdaki işçilerden istediği işçinin iş sözleşmesine süreli fesih yolu ile son verebilir. Ancak bu durumda fesih hakkının kötüye kullanılmaması gerektiği de ifade edilmektedir. İş hukuku öğretisindeki karşı görüşteki bazı yazara göre ise, iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcu söz konusudur. İşverenin iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcunun bulunduğunu savunan bir görüşe göre, iş sözleşmesi feshedilen işçi dava açtığında, işveren görünürde davacı işçi ile aynı durumda olan işçiler arasında neden onu seçerek iş sözleşmesini feshettiğini, neden diğer işçileri çalıştırmaya devam ettiğini, işçinin kişisel özellikleri ya da işin, işyerinin ya da işletmenin meşru menfaatleri açısından haklılaştırılabilmelidir. İşveren fesihle ilgili olarak almış olduğu kararın ayrımcı nitelik taşımadığını ispatlayamazsa yapılan fesih eşitlik ilkesine aykırı sayılmalıdır .

Yargıtay, işyerinde çalışan işçiler için farklı fesih bildirimi süreleri öngören sözleşme hükümlerini (kıdemli işçiler için artırılmış, buna karşılık belirli bir tarihten sonra işe giren daha az kıdeme sahip işçiler için yasal fesih bildirimi sürelerinin uygulanması) eşitlik ilkesine aykırı bulmamıştır. 9HD, 7. 12. 2006, 12851/ 32166.
Yargıtay’ın bu konudaki başka bir kararına göre, norm kadro uygulaması uyarınca geçici işçilerin öncelikle işten çıkarılması gerekirken, bunların yerine aynı işi daha düşük ücretli işçilere yaptırmak amacıyla, sadece kadın işçileri işten çıkarması eşit davranma borcuna aykırı bir davranıştır. 9HD, 11. 9. 2006, 18576/ 21357.
İşçilerin davranışlarına dayanan fesihte, işveren koşulları gerçekleşmişse iş sözleşmesini işçinin davranışlarına dayandırarak bildirim sürelerine uymak suretiyle İş Kanunu'nun 18. maddesine göre süreli fesih veya İş Kanunu'nun 25. maddesinin 2. fıkrası uyarınca derhal haklı nedenle fesih yoluyla sona erdirebilir. Ancak bu fesihler ayrım yasağına aykırı olabileceği olayın özelliğine göre eşit davranma borcuna aykırılık da oluşturabilir. Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bir karara göre: “Davacı, davalıya ait bankada operasyon yönetmeni olarak görev yapmıştır. Aynı şubede pazarlama yetkilisi olarak çalışan S.A'nın yapmış olduğu usulsüz bankacılık işlemleri sebebiyle bankanın zarara uğratıldığı ve davacının da... denetim görevini yapmadığı ileri sürülerek... iş sözleşmesi feshedilmiştir... Öte yandan, şube müdürünün bankadaki işlemlerden birinci derecede sorumlu olduğu belirtildiği halde, aynı karar doğrultusunda şube müdürü hakkında ihtar cezası uygulandığı görülmektedir... adı geçen şahsın usulsüz işlemlerinden sorumluluk birinci derecede şube müdürüne ait olmalıdır. Bu durum Müfettiş raporu ile disiplin kurulu kararında da belirtilmiştir. Buna rağmen şube müdürü, uyarı cezası ile cezalandırılmıştır ve olayda daha az sorumluluğu olan davacı işçinin iş sözleşmesi feshedilmiştir. Bu şekilde davalı işveren, işçiye karşı eşit işlem yapma borcuna aykırı davranmıştır. Bu sebeple feshin haklı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. 9.HD, 1. 2. 2005, 7540/2732.

İşyeri Koşullarının Değişmesi - Reorganizasyon Nedeniyle İşveren Feshinde İşverenin Eşit Davranma Yükümü Var Mıdır?

İşverenin eşit davranma borcu, iş akdinin işçilerin davranışları nedeniyle haklı nedenle ya da süreli feshinde değil olayın özelliğine göre sözleşmenin işletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle sona erdirilmesinde de uygulanabilir. Yargıtay’ın vermiş olduğu bir karara göre, işletme gereği olarak reorganizasyon nedeniyle yapılan süreli fesihlerde işten çıkarılan müdürün durumunun diğer müdürle karşılaştırılması gerektiğini belirtmek suretiyle eşit işlem yapma ilkesine uygun davranma zorunluluğuna işaret etmiştir. Yargıtay'a göre: “Yönetim kurulu kararı gereği yapılan organizasyon değişikliği sebebiyle... yalnız davacının hizmet akdinin feshedildiği görülmüştür... Mahkemece yapılacak iş davacı ile aynı görevi yapan merkez şube müdürlüklerinin kapanması nedeniyle işverenin diğer bir işinde görevlendirilen 34 eski merkez müdürünün durumu ile karşılaştırılarak tek davacı hakkında sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinin haklı nedeni bulunup bulunmadığı araştırılmalı tüm dosya birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir”. 9. HD, 11. 12. 2003, 20222/20604
Kural olarak, ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi, işçinin Kanunun başka hükümlerine göre zarar koşuluna bakılmaksızın talep edebileceği tazminatları etkilemez. İşçi iş sözleşmesinin sona ermesinde ayrımcılığa maruz kalmış ise, ayrımcılık tazminatından başka ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı talebinde de bulunabilir.