Evlenme ile kadın kocanın soyadını kullanmaya başlar. Evlilik süresince erkeğin soyadı ile tanınan kadının boşanma halinde eski soyadını kullanmaya başlaması pek çok soruna sebep olmaktadır. Açıktır ki yıllarca boşandığı kocanın soyadı ile tanınan kadın, boşanma halinde adeta yeni bir kimlik edinir. Boşanma sonrası bekarlık soyadına dönmeye ilişkin Medeni Kanun hükmü nedeniyle yaşanan sorunların başında evlilik birliğine ait soyadı ile bir kimlik kazanmış ve bu kimliği ile tanınırlık kazanmış kadının soyadını terk etmesinin sosyal ve ekonomik açıdan zarar görmesine neden olabilmesi yanında annenin çocukları ile aynı soyadını taşıyamaması gelmektedir.
Boşanma kararının kesinleşmesiyle evlilik sona erer. Bu nedenle boşanma davası açma, dava ile kullanılan bir bozucu yenilik doğuran hak, boşanma kararı da bozucu yenilik doğuran bir karardır. Bozucu yenilik doğuran boşanma kararının ilk sonucu, evlenmeyle eşler arasında kurulmuş olan evlilik birliğinin (TMK m.185 f.1), boşanma kararının kesinleştiği anda hukuken son bulmasıdır. Böylece evlilik birliğinin eşlere yüklediği yükümlülükler ve sağladığı haklar da kendiliğinden ortadan kalkar.
Boşanmanın, eşlerin evlenme ile kazandıkları kişisel durumlarına etkisi TMK m.173 f.1 c.1’de sadece boşanan kadın için düzenlenmiştir. Nitekim bu hükmün kenar başlığı, “Boşanan kadının kişisel durumu”dur. Buna göre, “Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur….” Bu hükümde geçen, “…., evlenme ile kazandığı kişisel durum” ibaresi ile, kişisel durumlar, yani evlenme sonucunda kazanılan erginlik (m.11 f.2), kayın hısımlığı (m.18 f.2), vatandaşlık (TVK m.16) vs. ve boşanan kadın için özel olarak düzenlenmiş soyadı (m.173) kastedilmektedir. TMK m.173 f.1 c.1’de, sadece boşanan kadının kişisel durumunun düzenlenmiş olması yerinde bir düzenleme değildir. Zira boşanmanın, eşlerin evlenme ile kazandıkları kişisel durumlarına etkisi TMK m.173 f.1 c.1’de “Boşanma halinde kadın, ….” ibaresi ile sadece boşanan kadın için düzenlenmiş olmasına rağmen, evlenmeyle birlikte kazanılan kişisel durumlar boşanan erkek açısından da korunur. Nitekim mesela erkek de evlenme sonucunda ergin olacak, karısının kan hısımları ile kayın hısımlığı kurulacak, vatandaşlığı kazanabilecek ve bunlar onun için de boşanmadan sonra devam edecektir.
Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle kadın, kural olarak evlenme ile kazanmış olduğu soyadını kullanma hak ve yükümlülüğünü kaybeder. Bu durumda kadın evlenmeden önce kullandığı soyadını kullanma hakkı, kendiliğinden kalkar . Başka bir deyişle, kadın evlenmeden önce bekar idiyse bekarlık soyadını, dul idiyse dulluk soyadını yeniden alacaktır. Ancak evlenmeden önce kadın dul idiyse önceki soyadı ölen eşinin soyadı olacağından, dilerse bekarlık soyadını kullanmasına karar verilmesini hakimden talep edebilir. Böylece boşanmış kadına belirli şartlarda, bekarlık soyadı, dulluk soyadı, bir önceki kocasının soyadı ve yeni boşandığı kocasının soyadı olmak üzere dört farklı türde soyadı kullanma imkanı verilmiştir. (bkz: Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 765)
Türk Medeni Kanunu md. 187 uyarınca evlenme ile kadın, eşinin soyadını alır. Ancak kadın evlendirme memuruna veya nüfus müdürlüğüne yapacağı başvuru ile kendi soy ismini de kocasının soy isminin yanında kullanabilir. Evlilik süresince kocasının soy ismi ile tanınan kadının, boşanma halinde kocasının soy ismini kullanmaya devam ettirmede hukuken korunan haklı bir menfaati bulunabilir. TMK madde 173 uyarınca boşandığı eşinin soyadını kullanmakta menfaati bulunması halinde ve bu durumun kocaya zarar vermeyecek olması durumunda kadın boşandığı eşinin soyadını kullanabilir. Kadın tarafından boşandığı eşinin soyadını kullanma talebi açılmış bir boşanma davasında ileri sürülebileceği gibi, Aile Mahkemesinde açılacak ayrı bir dava ile de ileri sürülebilir. Bu durumda usul ekonomisi bakımından, evlilik süresince taşımakta olduğu kocanın soyadını evlilik birliği sonrasında da taşımakta fayda olacağı değerlendirilen özellikle akademisyen, sanatçı, mimar, avukat gibi bir mesleği icra eden kadınların taraf olduğu boşanma davalarında dava açılırken ya da açılmış bir davaya karşı dava yöneltilirken, soyadını kullanmakta menfaati olup olmadığı daha baştan değerlendirilmelidir.
Sonuç olarak Kadın boşanma dava dilekçesinde bu talebini belirtebileceği gibi boşandıktan sonra da ayrı bir dava ile kocasının soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir . Dava ve karşılık dava dilekçesinde yer almayan talep, sonradan bir dilekçe verilerek istenemez. ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 766.) Sonradan açılacak davalarda da görevli mahkeme, aile mahkemesidir. Konu ile ilgili emsal karar olarak bkz. Yargıtay 2. HD 30.04.2009 tarihli ve 2007/21700 E., 2009/8449 K. sayılı kararı. (Kararın tamamı için bkz. http://www.emsalyargi.com/yargitay, erişim tarihi: 17.06.2017)
Türk Hukukunda Boşanan kadının soyadı konusu, EMK m.141’de 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı Kanunla önemli bir değişikliğe tabi tutulmuş ve bu değişiklik TMK m.173’te de aynen korunmuştur. TMK m.173 f.1 c.1’e göre, boşanan kadın, kural olarak, artık eski kocasının soyadını taşıyamaz, evlenmeden önceki soyadına dönmek zorundadır. Bu, onun bekârlık veya dulluk soyadı olacaktır. Ancak m.173 f.1 c.2’ye göre, kadın evlenmeden önce dul idiyse, hâkimden, dulluk soyadı yerine bekârlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir. Kural bu olmakla birlikte, boşanan kadın istisnaen, eski kocasının soyadını taşıyabilir. TMK m.173 f.2’ye 30 göre, “Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa, istemi üzerine hâkim, kocasının soyadını taşımasına izin verir.” Mesela iş hayatında eski kocasının soyadı ile tanınan akademisyen bir kadın için bu durum söz konusu edilebilir. Hemen belirtelim ki, bu hükümde belirtilen koşullar gerçekleşirse, bu amir hükümde hâkime takdir hakkı tanınmadığından, hâkim, kadına eski, yani boşandığı kocasının soyadını taşıma izni vermek zorundadır. Bu hükümde düzenlenen koşullardan birincisi, kadının, eski, yani boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaatinin bulunması; ikinci koşul ise, kadının eski kocasının soyadını kullanmasının, eski kocaya bir zarar vermemesidir. Kadın, bu iki koşul birlikte sağlanmasıyla eski kocasının soyadını kullanabilir. Kadının, kocasının soyadını boşandıktan sonra da taşımasına izin verilmesine karşılık, koşulların değişmesi halinde kocaya da hâkime başvurarak bu iznin kaldırılmasını isteme hakkı tanınmıştır (m.173 f.3). Nitekim kadın artık iş hayatında değilse, başka bir ifadeyle boşandığı kocasının soyadını kullanmakta artık menfaati bulunmuyorsa, boşandığı kocası koşulların değiştiğini ileri sürerek hâkimden bu iznin kaldırılmasını isteyebilir. İzin kaldırılırsa, kadın evlenmeden önceki soyadını yeniden alır (bkz.: TMK m.173 f.1). Doktrinde bu düzenleme, özellikle serbest meslek sahibi iş kadınları, sanatçılar ve yazarlar gibi kendi alanlarında boşandıkları kocalarının soyadıyla tanınan kadınların menfaatlerini koruması, öte yandan eski kocaya, koşulları varsa, verilen iznin kaldırılmasını isteyebilmesini getirmesi bakımından isabetli bulunmuştur.
Kadına boşandığı kocasının soyadını kullanabilmesi hakkı, kadının boşandığı kocasının kimliğine ilişkin kişisel bir hakkını ilgilendirdiğinden, sınırsız ve koşulsuz bir hak değildir. Kanuna göre kadın, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati olduğunu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini ispatlarsa, hakim kocanın soyadını taşımasına izin verir.
Kadının boşandığı kocanın soyadını kullanabilmesi için aranan ilk şart, boşandığı kocasının soyadını kullanmayı sürdürmesinde menfaatinin bulunmasıdır. Yargıtay, üniversite diplomasında, yüksek lisans tezlerinde, bankacılık ve emeklilik işlemlerinde evlilik soyadını kullanan ve evlilik soyadıyla tanınan kadının boşandığı kocasının soyadını kullanmada menfaati bulunduğunu kabul etmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/19005 Esas, 2009/5094 Karar, 19/03/2009 Tarihli Kararı:
“Toplanan delilerden tarafların 26 yıl evli kaldıkları, davacı kadının bu süre içinde çeşitli üniversitelerde mezun olduğu ve diplomalarında, yüksel lisans tezlerinde, katılım belgelerinde, sertifikalarında, bankacılık işlemlerinde ve emeklilik işlemlerinde evlilik soyadını kullandığı anlaşılmaktadır. Toplanan delillerle davacının davalının soyadını kullanmasının davalıya bir zarar vermeyeceği, davalının soyadının kullanılmasında davacının menfaatinin bulunduğu kanıtlanmıştır. Türk Medeni Kanununu 173/2. maddesi koşulları gerçekleşmiştir.”
Yargıtay, TMK m. 173’e istinaden yararın bulunduğunu ispat edemeyen davacının talebinin kabul edilemeyeceğine hükmederek, davanın kabulüne karar veren yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yargıtay 2. HD’nin 26.03.1996 tarih, 1149 E., 3118 K. sayılı kararına göre, “Kocasından boşanan davacının, evlilikle kazandığı soyadıyla tanıttığı ünlendirdiği özel bir işi ve mesleğinin varlığını kanıtlayamamıştır. Davacının yönetim kurulu başkanı olduğu ortaklık, sermaye ortaklığıdır. Ortaklıkların isimleri ünvanları tanıtıcı işaretleri Ticaret Bakanlığınca onaylıdır. Ortaklıkta, ortaklığın paydaşları veya idarecileri arasında kişilik yönünden bağımsızlıkları yoktur. O halde davacının, kocasının soyadını kullanmasında Medeni Kanun 141. maddesi uyarınca yararının bulunduğu kanıtlanamamıştır.”
Bir görüşe göre, m.173’te yer alan koşullardan birincisi, yani kadının, eski kocasının soyadını kullanmakta menfaatinin bulunmasının gerekliliği yorumlanırken, sadece kadınla doğrudan doğruya ilgili menfaati değil ve fakat çocuklar açısından dolaylı menfaati de içerecek şekilde geniş yorum yapmak gerekir. Zira, mesela çocukların velayeti anneye bırakılmışsa, çocukların başka annenin başka soyadı taşıması, çocukların duygusal bütünlüğüne zarar verebilir.
Medeni Kanunun söz konusu hükmü uyarınca, kadının boşandığı kocasının soyadını kullanabilmesi için aranan bir diğer koşul; kadının boşandığı kocasının soyadını kullanmasının kocaya bir zararının olmayacağının ispatlanmasıdır. İzin davası boşanılan kocaya yöneltilmelidir. Davalı kocadır. Kadın, boşandığı eşinin soyadını kullanmaya devam etmekte menfaati olduğunu ve bu kullanımın boşandığı eşine bir zarar vermeyeceğini ispatlamakla yükümlüdür.
Boşandığı eşinin soyadını kullanmada, kadının iş veya meslek hayatı yönünden menfaati olabilir . Yahut, velayet hakkının kadına bırakıldığı hallerde, kadının çocuğu ile farklı soyadı taşıması bir takım güçlüklere yol açıyorsa, bu durumda da kadının kocasının soyadını kullanmasında menfaati olduğu kabul edilir . Menfaatin yanı sıra, kadın boşandığı kocasının soyadını kullanmasının kocaya zarar vermeyeceğini de ispat etmek durumundadır. Hüküm emredici bir şekilde düzenlendiğinden, bu şartların oluştuğunun kadın tarafından ispatlanması halinde, hakim kadının talebini yerine getirmek zorundadır, takdir hakkı yoktur .
Yargıtay 2 HD’nin 05.03.2007 tarihli, 12762 E. ve 3249 K. sayılı kararına göre, erkek eşin kabulü varsa, TMK m. 173/2’deki koşulların oluşmuş olması halinde davanın kabulüne karar verilmelidir. Davalı koca duruşmaya gelip, boşandığı eşinin kendi soyadını kullanmasına izni olduğunu beyan ederse, mahkemece başka bir inceleme yapmaya gerek kalmayacaktır.
Hükmün son fıkrasına bakıldığında, kanun koyucunun, koşulların değişmesi veya ismin eski eş tarafından kullanılmasının kocaya zarar vermesi halinde kocaya iznin kaldırılmasını isteme imkanı verdiği görülmektedir. Buradaki imkan, TMK m. 173 uyarınca kadına kocasının soyadını kullanmaya devam etme imkanını veren hakim kararına itiraz değil, koşulların değişmesi veya ismin eski eş tarafından kullanılmasının kocaya zarar vermesi halinde ortaya çıkan bir müracaat hakkıdır . Hükümde bir süre sınırlaması olmadığından koşulların değişmesi halinde, kocanın verilen iznin kaldırılmasını her zaman isteyebileceği açıktır. Koca, her türlü delille talebinde haklı olduğunu ispat edebilir .
Kadının boşandığı kocasının soyadını kullanması, boşandığı kocayı da etkileyecek bir husus olduğundan; kocaya, kadına verilen iznin kaldırılması için dava açma hakkı tanınmıştır. Verilen iznin kaldırılması için kocanın talep etmesi yeterli olmayıp, kadının menfaatinin ortadan kalktığının ya da kadının soyadını kullanmasının kendisine zarar verdiğini ispat etmesi de gerekmektedir. Bu hususlar ispat edilmediği takdirde, dava yargılamayı yapan Mahkeme tarafından reddedilir.
Toplanan delilerden, davalı kadının, 12/10/2011 tarihinde kesinleşen anlaşmalı boşanma kararı gereğince boşandığı kocasının Karaca olan soyadını taşımasına izin verildiği, bu iznin kaldırılmasını gerektirecek, Türk Medeni Kanunu’nun 173/3. Maddesi anlamında bir durumun kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır. Davacı kocasının, davalı kadının Karaca soyadını taşımasına iznin kaldırılması davasının reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü doğru bulunmamıştır.
Kadının talebi üzerine verilen izinin kaldırılması için de boşanılan eşin soyadını taşıma izninin kaldırılması davası açılmalıdır. Kadın, iznin kaldırılması için açacağı davayı boşandığı kocasına veya kocanın hayatta olmaması halinde mirasçılarına yöneltmelidir.
Evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları boşanma hükmünün kesinleşmesinin üzerinden bir yıl geçmesi ile zamanaşımına uğramaktadır. Bu sebeple evlilik birliği süresince kullanılan soyadını kullanmaya evlilik sonrası devam edilmesine izin verilmesi davasının, boşanmanın kesinleşmesinden itibaren en geç. 1 yıl içerisinde açılması gerekmektedir. Aksi Takdirde, davalı zamanaşımı itirazı ile karşılaşabilir.
Aile hukukundan kaynaklanan izin ve iznin kaldırılmasına ilişkin davalar aile mahkemelerinde görülür.
Görüldüğü gibi evlenirken kocasının soyadını almak zorunda bırakılan kadının boşandığında da kural olarak bu soyadı bırakmak durumunda kalması eleştiriye açık bir düzenlemedir. Evli kadının soyadına ilişkin yaşanan kamu düzeni ve kişilik hakkı ihlali, boşanma halinde de yaşanmaya devam etmektedir. Boşanan kadının kocasının soyadını kullanabilmesi ancak menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceğini ispat etmesi durumunda hakim kararı ile mümkünüdür. Kadın bunları ispat ederek bu kararı almış olsa dahi, kocanın koşulların değiştiğini ileri sürerek bu izni kaldırma imkanı her zaman için mevcuttur. Bu da kadını her daim soyadını kaybetme tehlikesiyle karşı karşıya bıraktığından kocanın bu iznin kaldırılmasını isteme hakkına sahip kılınması evlilikte eşlerin eşitliğine dayalı bir hukuk sisteminde tartışmalıdır.